Civ. 1, 14 octobre 2021, pourvoi n° V 21-15.811
Mme [F] et de M. [O] ont eu trois enfants nés respectivement en 2010, 2013 et 2018. En 2019, la famille s'est établie au Portugal. Le 3 janvier 2000, Mme [F] est venue s'installer en France avec les enfants.
Le 9 avril 2020, à la demande de l'autorité centrale portugaise saisie par M. [O], le procureur de la République a assigné Mme~[F] devant le juge aux affaires familiales pour voir ordonner le retour des enfants.
La Cour d'appel rejette la demande de retour des enfants au Portugal.
M. [O] forme un pourvoi en cassation qui est rejeté par la Première chambre civile.
S'appliquait en l'espèce la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et des dispositions du règlement (CE) du Conseil n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (Bruxelles II bis).
En effet, la convention de La Haye de 1980 ne comprend pas de règles de compétence internationale directe. Ainsi, si un juge est saisi, il faut appliquer un autre règle, en l'espèce, le règlement (CE) n°2201/2003 Bruxelles II bis. Ces deux normes supra nationales s'appliquent donc cumulativement.
Il ne fait guère de doute que les enfants du couple avaient été déplacés illicitement puisque la mère avait emmené les enfants en France sans l'accord du père.
La question à résoudre était donc de déterminer si les juridictions françaises pouvaient refuser d'ordonner le retour des enfants déplacés illicitement.
Selon l'article 13-b de la convention de La Haye de 1980 l'autorité judiciaire de l’État requis
n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant s'il "existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable".
L'article 11 § 4, du règlement (CE) du Conseil n° 2201/2003 dit « Bruxelles II bis » de compléter "« une juridiction ne peut pas refuser le retour de l'enfant en vertu de l'article 13, point b), de la Convention de La Haye de 1980 s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l'enfant après son retour. »
En l'espèce il avait été constaté que les enfants avaient été victimes de comportements violents de la part de leur père, il existait donc un risque grave que le retour des enfants ne les expose à un danger physique ou psychique.
Restait à déterminer si des mesures adéquates avaient été prises pour la protection des enfants à leur retour et qui en supportait la charge de la preuve.
Selon le pourvoi, il appartenait au juge de l'Etat de refuge d'interroger les autorités de l'État membre d'origine de l'enfant sur l'existence et la nature de telles mesures de protection et de saisir l'autorité centrale en ce sens, ce qui en l'espèce n'avait pas été fait.
Selon la Cour de cassation, la cour d'appel n'était pas tenue de consulter l'autorité centrale portugaise sur le caractère approprié d'éventuelles mesures de protection.
En l'espèce, il avait était constaté que Mme~[F] et les enfants du couple avaient été victimes de comportements violents de M. [O]. Ce dernier vivait en France depuis le mois de mars 2020 et que ses conditions de vie s'il retournait au Portugal étaient ignorées. Enfin, il n'était plus en contact avec aucun service portugais depuis presqu'un an, de sorte qu'il n'était pas établi que des dispositions adéquates avaient été prises pour assurer la protection des enfants en cas de retour.
Il est intéressant de noter ici la différence entre le règlement (CE) 2201/2003 Bruxelles II bis applicable à l'espèce et le règlement (UE) 2019/1111 Bruxelles II ter applicable à partir du 1er août 2022.
Selon l'article 27-3 du Règlement (UE) 2019/1111 Bruxelles II ter :
"Lorsqu’une juridiction envisage de refuser le retour d’un enfant uniquement sur la base de l’article 13, premier alinéa, point b), de la convention de La Haye de 1980, elle ne refuse pas le retour de l’enfant si la partie qui demande le retour de l’enfant garantit à la juridiction, en fournissant des éléments de preuve suffisants, que des dispositions adéquates ont
été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour ou si la juridiction en est convaincue de toute autre manière".
Ainsi, dans le nouveau Règlement européen de 2019, la charge de la preuve de l'existence de mesures adéquates prises pour la protection des enfants à leur retour appartient à celui qui demande le retour des enfants. Dans notre espèce, il aurait donc appartenu au père de prouver l'existence de ces mesures.